Gracias a Josep Jover disponemos del auto de fecha 15 de septiembre de 2008 en el que la Audiencia de Barcelona acepta preguntar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si el canon regulado por el actual Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) contradice la normativa europea.
Las consecuencias prácticas de este auto son muy duras para las Entidades de Gestión. La resolución implica la posibilidad de suspender todos los ingresos y reclamaciones judiciales por canon hasta que Europa se pronuncie, por lo que esa fuente de financiación se les puede paralizar durante la tramitación de la cuestión.
Ante esta resolución, las empresas deudoras del canon disponen ahora de tres posibilidades: La primera de ellas es consignarlo en depósito en manos de un tercero, en lugar de pagarlo a las Entidades de Gestión y si Europa ratifica el canon, lo paga entonces a dichas entidades. La segunda posibilidad es no pagar ni consignar. La tercera es la de pagar el canon, pero si en unos años éste es anulado por Europa, tendrían que interponer una reclamación judicial para obtener la devolución. Es difícil que se tome la última decisión, y si se consignan las cantidades, sería difícil achacarles responsabilidad adicional alguna a la que tienen ahora. Esta situación, de facto, puede implicar unos años de parada de una importantísima fuente de financiación de las Entidades de Gestión.
Volviendo a la resolución, el núcleo de la pregunta que se plantea la Audiencia de Barcelona es sobre el concepto de "compensación equitativa". En la redacción antigua, el TRLPI hacía referencia a la "remuneración equitativa", sustituyéndose por "compensación equitativa" en la última reforma de la Ley, efectuada el 7 de julio de 2006.
Para los profanos, la importancia de las diferencias entre ambos conceptos fue muy bien señalada por el Consejo de Estado en su dictamen de 10/3/2005, sobre la transposición de la Directiva 2001/29/CE:
Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, la noción de "compensación" es distinta del concepto de "remuneración". En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Esta distinción ha sido especialmente discutida con ocasión de la aplicación de la Directiva 2001/29/CE, hasta el punto de que el Comisario para el Mercado Interior, respondiendo a la pregunta que le había formulado una europarlamentaria finlandesa, llegó a afirmar que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva y no es equivalente a los sistemas de retribuciones equitativos (cotizaciones), a los que el documento no hace ninguna mención explícita" (Diario Oficial de las Comunidades Europeas OJ C 172 E/046, de 18 de julio de 2002).
De esta explicación del Consejo de Estado, quedémonos con la afirmación de que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva" por sus implicaciones: si un término es nuevo y es introducido por una Directiva, cabe afirmar que se trata de un concepto de Derecho comunitario. Al tratarse de tal tipo de concepto, puede solicitarse que sean las instituciones comunitarias quienes lo interpreten.
Al plantearse la Audiencia el concepto de "compensación" y no de "remuneración", la Audiencia ha ido un paso más allá ya que la demanda de la SGAE contra PADAWAN S.L. (los dos intervinientes en el procedimiento) es por una reclamación del canon de la anterior Ley. Sin embargo la Audiencia (acertadamente o no) lo que se plantea es la validez de la nueva ley y le pregunta al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si puede aplicar la normativa española. Mientras responde el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por lo menos dos años), el procedimiento de la SGAE contra PADAWAN S.L. queda en suspenso, como también pueden quedarlo el resto de las reclamaciones y los ingresos de las Entidades de Gestión por este concepto.
En un auto de 15 folios, la Audiencia señala que en la actual regulación, la Ley de Propiedad Intelectual autoriza al Gobierno a «establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de estos equipos no sean» la copia privada. Sin embargo, continúa el auto, el Gobierno no ha hecho uso de ella a pesar de tener esta posibilidad. Comentando esta parte de la resolución, es evidente que el canon en las actas judiciales, así como el de los equipos, aparatos y materiales utilizados por los órganos constitucionales y administraciones públicas no son utilizados para almacenar obras cuya propiedad intelectual esté gestionada por las entidades de gestión.
Continúa el auto manifestando lo siguiente (Fundamento Jurídico Segundo):
En el caso de los aparatos y sobre todo materiales de reproducción digital, como son los CD y DVD regrabables, así como los lápices de memoria USB [el canon] se aplica sin distinción de si el destino es llevar a cabo copias privadas o para otros distintos, como puede ser el almacenamiento de datos e información generada por un profesional o una empresa.
Para no hacer esa distinción se aduce la dificultad de no conocer el destino que el adquirente pueda dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital. Lo cual puede no ser del todo cierto, pues cabe distinguir situaciones que no ofrecen mucha duda: por una parte, la venta directa al consumidor permite presumir que, probablemente, será utilizada para realizar copias privadas de obras de propiedad intelectual, aunque no necesariamente tengan que serlo en la práctica en todo caso, lo que sí justifica la aplicación del canon; y por otra, la venta a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumir que serán empleados, en la mayoría de los casos, para un uso distinto, como puede ser el almacenamiento de información generada por ellas mismas o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros.
En resumen de lo anterior, la Audiencia señala que puede presumirse que un particular use CDs para copias privadas, pero por otra parte también debe presumirse lo contrario de las ventas hechas a empresas o profesionales. Añadimos que existe otro ejemplo no tratado por la Audiencia, que es el caso de las administraciones públicas y órganos constitucionales. En este caso no sólo no hay presunción, sino que existe la certeza en todos los supuestos de que el CD no se usa para copia privada. E incluso en alguno de estos supuestos, existe fehaciencia pública ya que el Secretario del Juzgado da fe que en el CDRom en que se graban las vistas judiciales no hay una copia privada, sino el acta de un juicio. Recordemos que por imperativo de los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los juicios han de grabarse en un soporte audiovisual, que paga canon en la actualidad.
A continuación la Audiencia hace referencia en su resolución a la pregunta que el día 5 de junio de 2007, el Parlamentario Europeo D. Raul Romeva i Rueda, planteó a la Comisión Europea por escrito sobre el régimen del derecho compensatorio del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto 1/1986, de 12 de abril. Dicha pregunta fue la siguiente:
«Hace cerca de un año se aprobó en el Estado español la reforma del texto refundido de la Ley de la Propiedad Intelectual. Las modificaciones amplían el ya existente canon en soportes analógicos con un canon sobre los productos digitales susceptibles de ser soporte de copia de obras protegidas por derechos de autor. Este canon, agravado por la desproporcionalidad de las cantidades con que se grava y por el hecho de que con tal medida se establezcan dobles imposiciones a una misma actividad —soporte, reproductor, copiador, etc.—, ha generado muchas protestas entre la sociedad española —un millón de firmas recogidas—, que ve como se presupone que toda utilización de productos digitales por parte de los usuarios es con la finalidad de copiar obras protegidas. Es obvio que esto representa una vulneración de toda presunción de inocencia. Si bien la Directiva 29/2001/CE(1) reconoce el derecho de todo autor a recibir una compensación equitativa para que pueda continuar con su labor creativa, ésta está sujeta al uso de su obra. El canon, tal y como está establecido, está compensando algo diferente del uso de los derechos de autor, pues existen soportes digitales con sistemas de protección integrados que impiden hacer copias privadas y, sin embargo, la Ley los mantiene gravados con el canon. Por lo tanto, no se puede proceder al cobro indiscriminado a todo producto digital bajo el pretexto de su idoneidad para actividades de copia, porque tiene una gran diversidad de posibilidades de uso. Es más, la Ley de Administración Electrónica, actualmente en trámite, obliga a usar soportes digitales, gravados con canon, a sujetos sin capacidad para hacer copias para uso privado, como la Administración Pública —obligada a grabar los juicios, por ejemplo—, generándose un enriquecimiento injusto de entes privados como las sociedades gestoras de derechos de autor. En definitiva, la aplicación del canon no sólo significa un gran impacto económico en la sociedad española, sino que condiciona el mercado provocando desajustes que afectan la libre competencia, con lo que se viola la Ley española de Defensa de la Competencia, y en especial, los artículos 85 y 86 del Tratado CE, y 65 y 66 del Tratado CECA. Ante de los hechos expuestos, como eurodiputado español quisiera mostrar mi inquietud al respecto, y, viendo que se ha presentado una denuncia a la Comisión Europea por incumplimiento del derecho comunitario, declaro mi interés y urgencia por conocer la decisión adoptada al respecto por la Comisión. Así, ¿qué opina la Comisión sobre la aplicación indiscriminada del canon? ¿Cuál es el estado actual de la tramitación de la denuncia? ¿Para cuando habrá un pronunciamiento?»
En nombre de la Comisión, respondió a la pregunta el Comisario Europeo del Mercado Interior, Sr. McCreevy, quien manifestó, lo siguiente:
«La Directiva 2001/29(1) (en lo sucesivo, «la Directiva») introdujo el concepto de «compensación equitativa» como medio de compensar a los titulares de derechos de autor por actos que entran en el ámbito de la excepción sobre la copia privada.
[...]
De acuerdo con el análisis preliminar de la Comisión, sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y que efectivamente se utilicen en medida apreciable, para hacer copias realmente destinadas a uso privado. La Comisión considera asimismo que los equipos utilizados con fines comerciales (p. ej., en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, la copia privada), con arreglo a lo dispuesto en la Directiva.»
En virtud de estas consideraciones, la Audiencia ha decidido plantear ante el Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial que resumo en los siguientes puntos:
a) Si la compensación equitativa es un concepto "armonizable", esto es, si debe entenderse por tal concepto lo mismo en todos los Estados miembros de la Unión. Recordemos que ya el Consejo de Estado nos comentaba que se trata de un "un nuevo concepto introducido por la Directiva".
b) Si la compensación ha de guardar un justo equilibrio entre quienes lo pagan y quienes lo reciben.
c) Si la compensación puede aplicarse a los equipos y materiales de los que no puede presumirse que se destinen a copia privada (como por ejemplo las actas judiciales).
d) Si la aplicación indiscriminada del canon sobre los profesionales y empresas es conforme con el concepto de compensación equitativa.
e) Si el caso concreto español es conforme a la Directiva.
Tienen a su disposición los siguientes documentos:
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Los restos mortales de Mochizuki Sensei fueron trasladados a Japón el pasado abril y enterrados en el panteón familiar en su ciudad natal de Shizuoka el 25 de mayo de 2008, siguiendo los deseos del Maestro.
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Estamos de suerte. Acabo de leer en 
El curso impresionante. El trabajo de 
Dion Nespral hace un curioso ejercicio en universos paralelos en la anotación 